——《商標(biāo)法》第三十條的理解

《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定，“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”關(guān)于《商標(biāo)法》本條規(guī)定中的“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”的符合不符合的問題，我在這里不做討論，僅僅就本條“或者…”后面的條款適應(yīng)問題簡略論述，發(fā)表自己的一點愚見。

最大的難點：商標(biāo)近似的判斷

僅從該法律條文的表面文字上看，該條文實際上闡述了兩個方面的問題：其一，看商品是否相同或者類似；其二，看商標(biāo)是否相同或者近似。商品是否相同或者類似的問題，相對而言一般比較容易判斷。當(dāng)前的實踐中關(guān)于商品的相同或類似與否的問題主要的依據(jù)就是基于尼斯分類的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》），只要是《區(qū)分表》中相同或類似基本上就認(rèn)定為相同或類似。目前，雖然也出現(xiàn)了突破《區(qū)分表》的情況，但目前還不是主流。

至于商標(biāo)相同的情況也很簡單，問題的主要難點在于商標(biāo)是否近似的判斷，這實際上也是一個十分復(fù)雜的問題。畢竟對于商標(biāo)近似的判斷問題具有很大的主觀性，而涉及到主觀性的問題自然就很難把握。雖然從商標(biāo)局、商評委乃至于人民法院一直在想方設(shè)法地統(tǒng)一認(rèn)識、出臺指導(dǎo)意見想客觀化這一問題，但是仍舊困難重重，至今也難以形成統(tǒng)一掌握標(biāo)準(zhǔn)或者說是一套行之有效的標(biāo)準(zhǔn)。

我個人覺得商標(biāo)近似的判斷問題本身就不是一個需要統(tǒng)一的問題，不同的階段可以有不同的掌握標(biāo)準(zhǔn)，確切地說可以存在標(biāo)準(zhǔn)掌握尺度上的差異。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對于商標(biāo)近似的審查規(guī)定，“商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似、立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”。甚至就文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)、顏色組合商標(biāo)等近似的審查標(biāo)準(zhǔn)列出了多種可能的情況，并舉出了例證。而且基于針對新情況和新問題的不斷出現(xiàn)，《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》也不斷地進(jìn)行修訂。不過不論怎樣都不可能窮盡商標(biāo)近似的所有情況，因為現(xiàn)實永遠(yuǎn)比理論、比條文更復(fù)雜。所以，靠窮盡的指導(dǎo)事例及說明肯定是行不通的，但是在類似這樣的法律法規(guī)、規(guī)定、指導(dǎo)意見給我們確定了標(biāo)準(zhǔn)，我們只要按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)在一定的基本原則或者說是基本的法理的指導(dǎo)就能夠很輕松、明確地解決商標(biāo)近似的判定問題。

我國每年都有巨量的商標(biāo)新申請案件，加之以前積壓的案件，我國商標(biāo)申請量是十分巨大的，同樣考慮到商標(biāo)局在商標(biāo)注冊申請階段并未掌握更多的信息，大多時候就是一個簡單的申請商標(biāo)標(biāo)識與引證商標(biāo)標(biāo)識的比對問題。所以就商標(biāo)局而言，一般情況下僅通過參照《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》來對申請商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第三十條進(jìn)行審查，并決定是否予以初步審定，是具有一定合理性的，而且也無可厚非。問題主要在于之后的商標(biāo)駁回復(fù)審、商標(biāo)不予注冊復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告請求以及后續(xù)的行政訴訟階段的要求與標(biāo)準(zhǔn)。若之后的商標(biāo)駁回復(fù)審、商標(biāo)不予注冊復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告復(fù)審、商標(biāo)權(quán)無效宣告請求以及后續(xù)的行政訴訟階段仍舊以對待商標(biāo)局的要求，按照這個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理則顯得過于草率，得到的結(jié)果很可能就是不公正的、影響行政司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

解決商標(biāo)近似判斷思路：拋開商標(biāo)標(biāo)識本身的比對，回歸商標(biāo)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)

為此，我覺得解決這一問題，首先解決的不是商標(biāo)標(biāo)識的比對問題，而是要拋開單純比對，回歸到商標(biāo)最基本的功能之上。實際上我們進(jìn)行所謂的商標(biāo)的近似性判斷最終要解決的也是能否產(chǎn)生相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。眾所周知，商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分功能。所以，商標(biāo)能夠注冊與否的最根本的要求就應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)能否形成區(qū)分，以能否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)是最為恰當(dāng)?shù)摹６诂F(xiàn)實中導(dǎo)致商標(biāo)能否在相關(guān)公眾之中產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的因素可不僅僅是商標(biāo)的音、形、義，許多時候還會受到其他因素的影響而且這種影響有的時候恰恰又是最主要的因素。我的這種觀點也越來越多地受到實踐中的重視，法院也越來越傾向于此。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010）第16條，“判斷商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度，所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。”該條意見就明確了判斷商標(biāo)近似，應(yīng)以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

北京市高級人民法院的《關(guān)于當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》（2016）對于類似商品、近似商標(biāo)與混淆可能性的關(guān)系問題也做了闡明，“在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，當(dāng)引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)為近似商標(biāo)，或者兩商標(biāo)指定使用商品類似時，還應(yīng)考慮是否容易導(dǎo)致混淆，才能最終確定訴爭商標(biāo)的可注冊性。”混淆可能性是作為適用《商標(biāo)法》第三十條的必要條件，是需要重要考量的事實問題。所以說，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，“混淆可能性”是十分重要的待證事實。

通過前述分析能夠得出在適用《商標(biāo)法》第三十條來判斷商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)問題時，必須要考慮混淆可能性。換句話說，當(dāng)事人必須要證明混淆可能性的存在與否。

那么哪些因素會對混淆可能性造成影響呢？

一、引證商標(biāo)的顯著性和知名度

從顯著性的角度來看，若單純的標(biāo)識比對，訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)差別不大且引證商標(biāo)自身顯著性較強(qiáng)，則造成混淆的可能性較大；反之，則造成混淆的可能性較小。從知名度的角度來看，引證商標(biāo)知名以至于馳名且具有很高的商譽(yù)，在相同或類似商品上使用時，相關(guān)公眾易誤認(rèn)二者是同一市場主體提供，或者誤認(rèn)二者的提供者可能存在某種聯(lián)系。最高人民法院在（2015）知行字第116號《行政裁定書》明確：“在引證商標(biāo)具有很高的顯著性和知名度的情況下，與其構(gòu)成近似商標(biāo)的范圍較普通商標(biāo)也應(yīng)更寬，同業(yè)競爭者亦相應(yīng)地應(yīng)具有更高的注意和避讓義務(wù)”。在先商標(biāo)的顯著性及知名度越高，則在相關(guān)公眾中產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性越大。另外，有的時候訴爭商標(biāo)申請人就是有意摹仿或搶注，在使用過程中甚至還強(qiáng)調(diào)與引證商標(biāo)的關(guān)系，意圖搭車，這種行為也更易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)。

二、訴爭商標(biāo)的使用情況和知名情況

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2010）第1條，“人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標(biāo)，在審查判斷商標(biāo)近似和商品類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標(biāo)志沖突上，可依法適當(dāng)從嚴(yán)掌握商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當(dāng)搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強(qiáng)顯著性的在先商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的保護(hù)，盡可能消除商業(yè)標(biāo)志混淆的可能性；對于使用時間較長，已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。”

需要通過使用證據(jù)證明：

1、訴爭商標(biāo)通過使用，具有一定的知名度，不會造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。如，“七龍珠”商標(biāo)駁回復(fù)審案。

2、訴爭商標(biāo)的長時間使用與引證商標(biāo)形成有效區(qū)分，保證了穩(wěn)定的市場秩序。若訴爭商標(biāo)在引證商標(biāo)的申請日之前就已經(jīng)使用，那么這種使用自然應(yīng)當(dāng)予以考慮，若訴爭商標(biāo)是在引證商標(biāo)申請日之后才開始使用，對這種使用則也應(yīng)予以一定的考慮，但首先要判斷這種使用是否已經(jīng)能夠產(chǎn)生區(qū)分作用。如，“內(nèi)聯(lián)升”商標(biāo)案。

3、不違反誠實信用原則。法律最基本的目的是保護(hù)誠實信用、公平正義，從而維護(hù)穩(wěn)定的社會秩序。所以應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分地對待訴爭商標(biāo)的使用，也就是說對于使用要以誠實信用為前提。否則對于非誠信的使用就會使得惡意申請的商標(biāo)通過一定的規(guī)模使用后，或者通過非誠信甚至惡意使用而獲得商標(biāo)權(quán)。若如此必將損害在先商標(biāo)權(quán)人的利益也成為惡意注冊合法化的有效手段了，這不論對在先權(quán)利人還是整個市場環(huán)境都是不公平的，也是對商標(biāo)制度的一種破壞與無視。如，“埃索黃金眼”商標(biāo)案。

其他，如商標(biāo)顯著性、商標(biāo)標(biāo)識本身的近似性、擴(kuò)展業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭的可能性、銷售渠道、消費者的注意程度、消費者的情況、產(chǎn)品或服務(wù)功能上的關(guān)系、標(biāo)識使用時間的長短、行為者選擇和使用商標(biāo)的意圖等等也應(yīng)當(dāng)作為綜合考量的因素。

三、訴爭商標(biāo)注冊和使用的主觀態(tài)度

《民法總則》第七條，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，秉承誠實，恪守承諾。”在相同和類似商品上注冊、使用有關(guān)商標(biāo)時，理應(yīng)遵守誠實信用原則，注意合理避讓，避免惡意攀附他人商標(biāo)的知名度和良好商譽(yù)，造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。最高院在適用《商標(biāo)法》第三十條判斷商標(biāo)是否近似，訴爭商標(biāo)是否能夠區(qū)分，是否容易導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)的問題上，也充分考慮了訴爭商標(biāo)申請人的主觀狀態(tài)，即訴爭商標(biāo)的申請和使用是否與誠實信用原則相違背。

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的總體原則就是遏制違反誠信的搭便車搶注和惡意攀附行為，盡最大的程度去消除混淆可能性。

綜上所述，適用《商標(biāo)法》第三十條判斷商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)以是否會導(dǎo)致混淆為原則，也就是說除了判斷商品相同或類似與否以及商標(biāo)近似程度以外，還要充分考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度、訴爭商標(biāo)的使用情況、訴爭商標(biāo)申請人的主觀態(tài)度等因素，綜合判斷訴爭商標(biāo)是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。